编者按  

　　为推动贯彻实施新修订行政复议法的不断深化，充分发挥行政复议化解行政争议的主渠道作用，促进行政机关依法行政，服务法治政府建设，省司法厅选取行政复议典型案例定期发布。

　　案例九       
财政部门在竞争性磋商采购活动中
不具有终止采购活动的职权 

　　案情摘要   

　　甲公司通过竞争性磋商采购成为最终成交候选人，期间乙公司就该项目向市财政部门进行投诉，后又撤回了投诉申请，投诉处理程序因投诉人撤回投诉而终止，但市财政部门仍依据其监督检查的职能作出了《政府采购监督检查处理决定书》，责令采购人和采购代理机构终止竞争性磋商采购活动，重新开展采购活动。中标人甲公司对此不服，向行政复议机关提出行政复议申请，请求撤销《政府采购监督检查处理决定书》。 法律疑问
      
       财政部门在竞争性磋商采购活动中是否具有直接作出责令终止采购活动，重新开展采购活动的职权。 

　　观点参看
      
      《政府采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)第三十条、第三十一条和第三十二条的规定，财政部门在处理投诉事项时，具有责令终止采购活动、重新开展采购活动的职权，但投诉人申请撤回投诉后，投诉处理程序终止。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三十二条和第三十四条的规定，在竞争性磋商采购方式中终止竞争性磋商采购活动、重新开展采购活动的主体为采购人或采购代理机构。本案中，财政部门接到投诉质疑启动调查程序，后投诉人撤回投诉后，投诉质疑程序应当终止，但财政部门依据《政府采购法》第十三条的规定，实行了监督检查的职权，依据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三十二条第一款和第三十四条第二项的规定作出了《政府采购监督检查处理决定书》，责令终止竞争性磋商采购活动，重新开展采购活动，但该两条规定的实施主体均为采购人和采购代理机构，而非财政部门，财政部门在投诉质疑程序终止后，依据上述规定责令第三人重新开展采购活动应属超越职权。

　　通过对上述案件的分析，行政机关在法律、法规授予的职权范围内作出行政行为，是合法的行政行为不可或缺的要件之一。根据《中华人民共和国行政复议法》第六十四条的规定，复议机关在审查行政机关作出的行政行为时应当审查其是否具有相应职权，且审查主体是否适格应当为第一要务。“法无授权不可为”，越权无效是行政法的一项基本原则，即所谓行政机关做出某一行政行为，首先必须要有法律法规的授权，其行政行为是否具有职权依据是评价其是否合法的首要条件，无论行政机关行使职权的动机、目的是否正当，只要超出其法定职权，即构成超越职权，即便从形式上看具有事实依据，适用法律正确，符合程序的要求，但仍然是无源之水，故超越职权作出的行政行为必然属于违法行为，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十四条、第六十五条的规定，应当决定予以撤销或者确认该行政行为违法。因此复议机关在审查行政复议案件时，应当首先审查行政机关是否具有作出该行政行为的职权。

　　专家评析  

　　行政机关必须严格依法履行法定职责，“法定职责必须为”“法无授权禁止为”是行政法基本原则。在政府采购过程中，财政部门接到投诉质疑启动调查程序后，投诉人撤回投诉的，财政部门应根据《政府采购质疑和投诉办法》第三十条的规定，终止投诉处理程序。但是，投诉处理程序终止，并不意味着财政部门即可以放弃监督管理职责，如果在处理投诉过程中，发现其他涉嫌违法行为的，财政部门应根据《政府采购法》及相关法律法规规定，另行启动监督检查程序和行政处罚程序。本案中，财政部门在乙公司撤回投诉申请后，未依法终止投诉处理程序，且在未发现其他涉嫌违法行为也未另行启动监督检查程序和行政处罚程序的情况下，作出《政府采购监督检查处理决定书》，责令采购人和采购代理机构终止竞争性磋商采购活动，重新开展采购活动，是不符合相关法律规定的。 

　　规范依据      

　　《政府采购质疑和投诉办法》(中华人民共和国财政部令第94号)第三十条  财政部门受理投诉后，投诉人书面申请撤回投诉的，财政部门应当终止投诉处理程序，并书面告知相关当事人。

　　第三十一条  投诉人对采购文件提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理:

　　(一)未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动。

　　(二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效，责令重新开展采购活动。

　　(三)政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同，责令重新开展采购活动。

　　(四)政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。

　　第三十二条  投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理:

　　(一)未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动。

　　(二)已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。

　　(三)政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。

　　(四)政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。

　　投诉人对废标行为提起的投诉事项成立的，财政部门应当认定废标行为无效。

　　《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库〔2014〕214号)第三十二条 除资格性检查认定错误、分值汇总计算错误、分项评分超出评分标准范围、客观分评分不一致、经磋商小组一致认定评分畸高、畸低的情形外，采购人或者采购代理机构不得以任何理由组织重新评审。采购人、采购代理机构发现磋商小组未按照磋商文件规定的评审标准进行评审的，应当重新开展采购活动，并同时书面报告本级财政部门。

　　采购人或者采购代理机构不得通过对样品进行检测、对供应商进行考察等方式改变评审结果。

　　第三十四条  出现下列情形之一的，采购人或者采购代理机构应当终止竞争性磋商采购活动，发布项目终止公告并说明原因，重新开展采购活动:

　　(一)因情况变化，不再符合规定的竞争性磋商采购方式适用情形的；

　　(二)出现影响采购公正的违法、违规行为的；

　　(三)除本办法第二十一条第三款规定的情形外，在采购过程中符合要求的供应商或者报价未超过采购预算的供应商不足3家的。